SÉPTIMO.- En otro apartado de sus alegato defensivo, la asistencia letrada de los acusados, consderando que la presnecia de la representación y dirección técnica del Sr. Maturana y otros que, a su vez, intreviene en nombre del Partido Socialista de Esukadi, vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y provoca una situación de grave indefensión para sus patrocinados, instó al Tribunal para que acordase la nulidad de todos y cada uno de los escritos, actos y proveídos que tengan causa en su intervención, a excepción de la denuncia inicial obrante al folio 1630 del tomo 6 de los instruidos en su día por el Juzgado Central de Instrucción nº 5.

Tan radical y contundente postulación se funda, según su proponente, en que la admisión de tales intervinientes en el proceso obliga a sus representados a defenderse de una acusación adicional o sobre acusación injustificada en cuanto que el Sr. Maturana y otros no están constituidos como parte ni en calidad de acusación particular ni en calidad de acusación popular ya que su presencia en el proceso obedece a la presntación de una denuncia de 20-3-96 en la que se decía : "como quiera que también en relación con el asesinato de Don Fernando Múgica Herzog, Herri Batasuna difundió una comunicación o comunicado en términos muy similares al que emitió cuando el asesinato de D. Francisco Tomás y Valiente y que fue difundido por el Diario "Egin" el 8 de febrero de 1996 (se acompaña como documento 2 fotocopia de la página de dicho periódico donde se contienen la comunicación de Herri Batasuna) es por lo que formulamos denuncia para que en la causa referenciada al margen se siga también la invesgigación y depuración de las responsabilidades penales en las que hubieran podido incurrir los dirigentes de Herri Batasuna autores del comunicado, al encajar el contenido del mismo en las previsiones del art. 174 bis a) del C. Penal".

A fin de razonar su posición defensiva, el abogado interviniente realizó un pormenorizado examen de los Autos, describiendo las incidencias procesales habidas en la persntación, admisión y tramitación de la referida denuncia y reseñando aquellos preceptos procesales de rango supoerior y la doctrina jurisprudencial en que, a su juicio, se apoya la tesis impugnatoria que sostiene y sirve para excluir la réplica de indefensión que, lógimanete, habría de aducir la parte afectada.

Ante tal planteamiento, la instrumentación de una idéntica técnica analítica de las actuaciones, no sólo ha permitido detectar una anómala posición en la causa -que no presencia- de los miembros de la Comisión Ejecutiva del PSEE-PSOE, sino también inexactitudes de bulto en las tajantes afirmaciones de la defensa, así como el comportamiento procesal de aquélla revelador de un amplio y reiterado consentimiento prestado a la constitución de la relación jurídico-procesla cuestionada y que, en momentos puntuales de la tramitación -como es el de la contestación a los escritos de acusación- incluso, se reafirma al reconocer expresamente la cualidad de parte como Acusador Popular a quién ahora se le niega tal condición.

Tales circunstancias obligan nuevamente a reconducir el debate suscitado a adecuados límites de equilibrio, para, con la compensación de los comportamientos reseñados y la activación de principios de necesaria y continuada presencia en el proceso como son los de buena fe, exclusión del abuso de derecho y del fraude procesal (art. 11 de la L.O.P.J.), posibilitar la salvaguarda de Derechos de las partes y la proscripción de la indefensión, los cuales, por tener anverso y reverso aplicativo, se presentan siempre con recíprocas titularidades.

En todo caso y como primera aproximación al conflicto, podemos anticipar que éste queda fuera del cauce constitucional y se residencia en ámbitos de legalidad ordinaria al constatarse que las anomalías observadas no alcanzan la pretendida intensidad que les asigna la Defensa que formula la censura, pues su propia actividad procesal durante la tramitación de la cuasa pone de relieve que a lo largo de más de veinte meses no sólo ha aceptado como parte a la referida Acusación -así se constata con la lectura de las actas de declaración de sus patrocinados (folios 338 y ss), y con la de las Actas del art. 504 bis 2 de la L.E.Cr. (folios 432 a 666 del Tomo II de la instrucción de la Causa Especial 840/96 de esta Sala)-, sino que siempre ha conocido la prentención acusatoria deducida contra sus patrocinados, los cuales, al estar cumplidamente informados de los términos de aquélla (art. 24-21 de la C.E.), han tenido a su alcance cuantos medios de defensa estimaron oportunos instrumentar en garantía de sus Derechos, por lo que no puede considerarse afectado el núcleo esencial de los referidos postulados constitucionales.

Las partes -incluida, como es lógico, la Defensa de los acusados- han tenido acceso tanto al Auto del Instructor de 28-4-97 (folios 835 a 839 del Tomo II del Rollo de Instrucción de la Causa Especial 840/96) por el que se acordaba la tramitación de la causa por el Procedimiento Abreviado previsto en los arts. 790 y ss. de la L.E.Cr., como al Auto de 26-5-97 por el que, una vez evacuado el trámite de acusación, se acordaba la apertura del juicio oral (folios 1031 y ss del Tomo y rollo reseñados), al igual que conocieron las actas de acusación, contestando a las mismas la asistencia letrada de los encausados con un escrito de 4-6-97 en el que en se dice expresamente : "por disconforme en general con el relato de hechos que se contiene en los cuatro escritos de acusación", para, seguidamente, en un apartado específico, reseñar : "Acusación Popular de José Antonio Maturana y otros"".

Así, si bien en el presente supuesto se reconocen deficiencias en la formulación de la pretensión acusatoria que debieron merecer atención en fases precedentes por todos los intervinientes en la instancia -el propio escrito de denuncia (folio 1630 y ss del Tomo 6 de la Instrucción en fase de Diligencias Previas) en su encabezamiento reseña la expresión : "con cláusula especial de apoderamiento para esta querella", ent tanto que en su suplico se solicita : "se tenga por formulado escrito de denuncia"-. Igualmente resulta necesario destacar como inexacta la afirmación de la Defensa de que la escritura de apoderamiento de 21-2-96 (folios 2157 a 2167 del Tomo 9 de las D. Previas 58/96 del Juzgado Central de Instrucción nº 5) no contiene cláusula que posibilite el mostrarse parte como acusación particular, peus entre las facultades enumeradas en el apartado decimotercero de dicho poder puede leerse : "y en especial para comparecer en nombre de los poderdantes como acusación particular, ejercitando la acción popular en las diligencias penales seguidas para la depuración de responsabilidades a que hubiere lugar como consecuencia de la muerte de Don Fernando Múgica Hezog, ejercitando las acciones penas y civiles que correspondan", facultad reiterada en la escritura de ratificación de la de apoderamiento de 23-2-96 que aparece incorporada a los folios 2163 y ss. de las actuaciones.

Por ello, llegamos a este punto conviene recordar que, en correspondencia con el deber de diligencia del que son titulares todos los que intervienen en el proceso, los de buen fe y lealtad procesal tienen específica adscripción a las partes, de suerte que -como ocurre en el presente supuesto- ha de enjugarse el parcial incumplimiento por los contendientes de uno y otro para impedir que se produzcan radicales efectos excluyentes que anularían la efectividad del Derecho al acceso a la Jurisdicción y su concreta manifestación de ser parte en un proceso a quién tiene reconocida la falcultad para sotener en el mismo intereses Legítimos con la única finalidad de mantener a ultranza y sin compensación otros derechos de idéntico rango.

En aplicación de los criterios expuestos al caso que ahora se analiza queda sin justificación la postulación de expulsión del proceso de la referida acusación cuya integración en la causa como parte no se puede discutir aún cuando algunas de las incidencias referidas impidan ratificar la extensión con que hasta ahora ha venido actuando dicha representación bajo la denominación de Acusación Popular, peus tan amplia decisión homologante quebrantaría exigencias inexcusables para el ejercicio de este tipo de acción (arts. 270 y 280 de la L.E.Cr. con las correcciones jurisprudenciales dictadas en evitación tanto de abusos como de criterios restrictivos en su apreciación) y, lo que sería más importante, supondría una vulneración del Principio de Igualdad, al otorgar un trato desigual a la representación del Partido Socialista PSEE-PSOE respecto al que recibió Sindicato Unificado de la Policía, entidad que, cuando postuló su personación en esta causa como acusadora en el ejercicio de la Acción Popular, recibió la respuesta jurisdiccional por Providencia de 20-2-97 (folio 674) en los siguientes términos : "Habida cuetna de que existe en la presente causa otra parte personada como Acusación Popular, hágase saber al Sindicato Unifacado de Policía que en caso de seguir interesando su personación deberá realizarse bajo la misma represntación y dirección técnica, para lo cual se le concede un plazo de cinco días y previa fianza de ciento cincuenta mil pesetas en cualqueira de las clases admitidas en Derecho, excepto la personal".

Desde la perspectiva correctora apuntada, lo que si procede en este momento, una vez que la cuestión suscitada -excepto en lo que se refiere al último de los efectos precitados- ha quedado enmarcada en el concepto de irregularidad procesal sin transcendencia constitucional, es, rechazando que se haya producido violación alguna de tal rango y que esté justificada la consecuencia excluyente postulada, rediseñar los términos de la relación jurídico-procesal a base de adecuar el carácter con que debe actuar la parte acusadora cuestionada. Por ello, ésta debe reducir su condición a la de una Acusación Particular, en tanto que la notoria condición de militante del Partido Político que ejerce la acción penal -de cuya organización en Guipúzcoa había sido Presidente- del Sr. Múgica Herzog, permite asegurar la cualidad de ofendidos por el Delito a sus compañeros de la Comisión Ejecutvia del PSEE-PSOE, posibilitando su itnervención en la causa de acuerdo con lso términos del art. 783-2º y correlativos de la L.E.Cr., decisión que, por un lado, significa la continuidad de su representación y presencia en esta fase del proceso, y, de otro, la delimitación de su actividad acusatoria en exclusiva relación con los hechos relativos al comunicado emitido por Herri Batasuna y publicado por el diario "Egin" con motivo del asesinato del citado Sr. Múgica Herzog.

OCTAVO.- Por uno se los Letrados de la Defensa se formaliza una censura de infracción del art. 24-1º y 2º de la C.E., al estimar conculcado, tanto el derecho a la Tutela Judicial efectiva con la consiguietne indefensión, como por haberse violado el Derecho a un proceso con todas las garantías. Según su opinión, el hecho constitutivo de estas infracciones es el de haberse procedido a la formulación de los escritos de acusación, a la apertura del juicio oral y haberse llegado a este momento procesal sin haber sido oído, en calidad de imputado, hasta la fecha, al Sr. Idígoras Gerrikabeitia en relación a tres de los hechos por los que resulta acusado. Concretamente, en relación ala elaboración y difusión de dos notas de prensa, la primera con motivo de la muerte del Sr. Múgica Herzog, la segunda en relación a la nota publicada con ocasión de la meurte del Excmo. Sr. Tomás y Valiente y, por último, respecto a la redacción y difusión de una circular interna que, con el título "Acción política en torno a la Alternativa Democrática" y su anexo "Presentación de la Alternativa Democrática", refería el diario "Egin".

Calificando de escandalosa tal situación, el psotulante de la denuncia de vulneración constitucional refleja las incidencias procesales afectantes al acusado ya mencionadoy, concretamente, su situación de prisión, sus diversas citaciones y la no cumplimentación del pertinente oficio de auxilio jurisdiccional acordado al efecto para, cuando ya estaba en libertad, tomarle declaración sobre los referidos extremos, a fin de concluir que el comportamiento jurisdiccional reseñado provoca la infracciones de rango supremo mencionadas y citando, en refuerzo de sus tesis, dos Sentencias de esta Sala de 3-3-96 y 4-10-96 al tiempo que solicita la nulidad de actuaciones.

El calificativo vertido en el alegato puede, por retorsión, aplicarse a la tesis sustentada en el mismo, una vez que, examinados los Autos, se constata que es la propia asistencia letrada del imputado -que se había acogido anteriormente a su derecho constitucional a no declarar el 21-2-90 (folios 531 y 532 del rollo de instrucción)- la que consideró que la práctica de la diligencia cuya omisión ahora estima lesiva para sus Derechos de Defensa era "absolutamente innecesaria, no hay ninguna nueva diligencia que practicar con el mismo, en su día se le tomó declaración y se le notificó la aplicación de sus imputaciones cuando se hallaba preso en la cárcel de Alcalá-Meco ; pro lo tanto es claro y patente que no existe hecho nuevo en el procedimiento que merezca su presencia y lo contrario sería únicamente una persecución procesal sin sentido alguno en el momento en que nos encontramos de la tramitación". Según consta en ele escrito de alegaciones de 7-3-97 formulado al impugnar el Recurso de Reforma interpuesto por la Asociación Víctimas del Terrorismo contra la Providencia del Instructor de 20-2-97.

Si ya este comportamiento procesal mitiga grandemente el vigor de la argumentación desarrollada por quién denuncia vulneraciones de rango constitucional, el referido análisis de las actuaciones refuerza definitivamente la conclusión desestimatoria a que esta abocada tal pretensión. Aquél evidencia que en ningún caso el imputado Sr. Idígoras se ha visto sorpresivamente llamado en calidad de tal al Juicio Oral, pues, debidamente representado y asistido en todo momento, ha estado presente en las actuaciones, ha conocido cuantas resoluciones se han dictado y ha ejercido en defensa de sus legítimas pretensiones cuantos remedios procesales le ofrece el ordenamiento jurídico. De entre ellos, acaso sea el más expresivo, el Recurso de Reforma que presentó en su día 30-4-97 y la posterior Queja de 16-5-97 contra el Auto de fecha 28-4-97 por el que el Excmo. Sr. Magistrado Instructor consideraba conclusa la fase de investigación y delimitaba, objetiva y subjetivamente, el debate procesal con expresa mención de todos los hechos imputados.

Ante tal situación, resulta concluyente recordar que, cualquiera que sea la naturaleza que doctrinalmente se asigne a la declaración del imputado durante la fase de investigación, lo cierto es que ni el instructor consideró "conveniente para la averiguación de los hechos" volver a tomar declaración al imputado (art. 385 L.E.Cr.), ni el propio imputado intentó ejercitar el derecho que el art. 400 de la mencionada Ley Procesal le reconoce de "poder declarar cuantas veces quisiera". Tales determinaciones son definitivamente ilustrativas de la inconsistencia argumental del alegato, y conforman, además, el sustento legal de la conclusión de rechazo anunciada.

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